法耀微言25 | 律师书面辩护意见与当庭意见不一致应以哪个为准？

律师是必需品而非奢侈品

微言集

作者|李耀辉 

河北世纪方舟律师事务所律师

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笔者亲办的张月珍涉嫌妨害公务发回重审案法庭辩论环节，当我开始发表辩论意见时，审判长询问我是否有书面辩护词，如果有的话拷贝给书记员作为当庭辩护意见，我坚持口头发表意见，以庭后书面意见为准，书记员记不下来可以不记，审判长还是坚持奉行以庭审辩护意见为主，但同时也不拒绝律师庭后提交书面意见。

我办案习惯做法是在开庭前会撰写书面辩护意见，庭审脱稿发表口头辩护意见，庭下结合庭审情况修改完善后再提交法庭。我自二审阶段介入张月珍案，撰写了庭前辩护意见，根据二审证据变化，还提交过一份补充辩护意见。发回重审后，一般辩护意见不会有大的变动，在庭前会议中，审判长总结了几个争议焦点，于是我就按照审判长总结的争议焦点做了相应的修改。

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如果直接将庭前意见提交也没有太大问题，但毕竟是庭前意见，在庭审出现了一些新情况，比如公诉人撤回了两份证据，有证人出庭，可得出报警记录造假，出警不具有合法性，等等。这种情况下，将庭前意见作为庭审意见就不合适了，所以我坚持庭审意见结合庭后书面意见为准，审判长反问如果庭审意见与书面意见不一致怎么办？难道是审判长不仅以庭审辩护意见为主，还要以庭审意见为准。

在实践中，坚持实体正义优先原则的居多，所以更多情况是书记员在庭审笔录中记录详见律师书面辩护意见，裁判文书上记载的辩护人的意见也基本上是从律师的书面意见中摘录而来。习惯办公室作业的法官，也更倾向于参考摘录律师的书面意见，而在法庭上仅是听听而已。

实践中也确实有法官只听取律师口头意见，还未等到律师提交书面意见就急着出判的，主要存在于年底结案大跃进中，二审程序中，还有一些为了完成审判任务走过场的案件比较常见。

新刑诉法解释第290条对辩护人及时提交辩护意见作出指引性规定，即“辩护人应当及时将书面辩护意见提交人民法院。”这也就表明合议庭听取辩护意见，应当以律师的书面辩护意见为准，对于辩护人不及时提交书面意见的，以当庭意见为准。

关键问题是既在当庭发表意见，又有庭后的书面意见，两者存在实质性差异的情况下，应当以哪一个为准呢？新刑诉法解释并没有给出答案。

根据起草小组对《新刑诉法解释》的理解与适用中指出，关于书面辩护意见与当庭发表的意见不一致的处理问题，存在两种不同意见：一种意见认为，辩护意见与当庭发表的意见存在实质性差异的，以当庭发表的意见为准；另一种意见认为，应当以庭后提交的书面辩护意见为准。

新刑诉法解释起草小组研究认为，此种情形下，原则上应当以当庭发表的意见为准，但是，如果当庭发表的意见明显不妥当，书面辩护意见确有道理的，也可以采纳书面辩护意见。在裁判文书中，可以客观反映辩护意见的前后变化。鉴于相关问题比较复杂，未作统一规定，交由司法实践裁量处理。

对此，笔者认为应当以庭后提交的书面辩护意见为准。主要理由如下：

1.刑事审判应当坚持实体正义优先的原则；

2.律师的辩护贯穿于整个诉讼活动始终，除了庭后提交书面意见作为庭审意见的补充之外，还可以继续提交补充辩护意见；

3.实践中，法官处理案件习惯取决于书面材料；

4.毕竟口头表达能力出众的律师占少数，一旦以当庭发表的意见为准，无异于鼓励律师照本宣科，不能够结合审判实际，对庭审效果、庭审中心主义、庭审实质化都可能造成不好的影响；

5.新刑诉法解释允许被告人庭审结束后另行委托辩护人，允许辩护人提交书面辩护意见，那么就应当以庭后的书面意见为准；

6.新刑诉法解释允许法院变更罪名，要求法院应当在判决前听取控辩双方的意见，还可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论，因此辩护人的当庭辩护意见与庭后意见存在差异有可能是法院违背“诉判同一”原则造成的，在这种情况下以当庭发表的意见为准就不具有合理性，就应当以律师最后的书面意见为准；

7.保障被告人、辩护人充分行使辩护权的应然要求。

走笔至此，笔者认为新刑诉法解释新增辩护人应当及时将书面辩护意见提交人民法院的规定，既是辩护人的权利，也是其辩护职责，作为接受书面辩护意见的法院，如果不属于辩护人不及时提交，或者没有明确不予提交情况外，法院未等辩护人提交辩护词而径直作出判决的行为该作何评价呢？因此，建议未来刑诉法解释作出明确规定，以充分保障被告人及辩护人的辩护权。

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